Dimostrare che una società americana non è esterovestita richiede pianificazione ed attenzione ai dettagli. Va evidenziato il fatto che la società aperta in America ha una sua ragion d'essere reale, legata alla conduzione di una attività in America e allo sviluppo delle vendite negli Stati Uniti.
L’esterovestizione è la pratica di aprire una società negli Stati Uniti, ad esempio, al solo scopo di trarre vantaggio dalle minori tasse sulle società in America. La questione quindi diventa quella di provare in maniera agevole che la società che avete aperto in America svolge una attività reale.
La pratica dell’esterovestizione è balzata agli onori della cronaca alcuni anni fa quando gli stilisti Dolce e Gabbana furono rinviati a giudizio per aver ceduto i loro marchi ad una neocostituita società lussemburghese che, secondo l’amministrazione finanziaria, era stata costituita al solo scopo di trarre vantaggio da un regime fiscale più favorevole.
Secondo i giudici di Cassazione, a Lussemburgo la società GaDo costituita per sfruttare i loro marchi aveva «robuste ragioni extra fiscali ispiratrici della riorganizzazione del gruppo» che «scardinano la coerenza intrinseca del ragionamento accusatorio, conducendo verso approdi lontani sia dai principi di diritto sia dai temi di indagine quasi del tutto inesplorati e per certi versi contraddittoriamente risolti».
I giudici asseriscono qui che la società GaDo aveva una ragion d'essere che andava al di là del mero raggiungimento di un vantaggio fiscale. Fin qui siamo tutti d'accordo, il problema però è quello di capire quali elementi di fatto e di diritto devono sussistere per far sì che la società estera non sia considerata costituita in modo fittizio. Nel passo successivo i giudici lo spiegano.
In altra parte della sentenza i giudici infatti scrivono:
«Il vantaggio fiscale», sostengono i giudici in un documento che assume i contorni di un trattato sulla libertà d' impresa, «non è indebito solo perché l'imprenditore sfrutta le opportunità offerte dal mercato o da una più conveniente legislazione fiscale. Lo è se è ottenuto attraverso situazioni non aderenti alla realtà, di puro artificio».
Qui si afferma un principio importante, ovvero che è perfettamente lecito costituire una società all'estero per sfruttare dei vantaggi fiscali. Basta che questa società estera abbia comunque degli scopi operativi, ovvero faccia qualcosa e non sia solo uno strumento per sfruttare il vantaggio fiscale.
Nell'ultimo paragrafo, i giudici entrano anche in alcuni dettagli pratici:
.. il fatto che sia stato accertato che alla sede lussemburghese fossero stati affidati «i soli compiti esecutivi», mette in crisi l' accusa che la GaDo fosse esterovestita, dal momento che «si ammette che qualcosa in Lussemburgo effettivamente si faceva, sì da giustificare una sede amministrativa collocata in una struttura diversa da quella legale».
Articolo ripreso da:
Sandro Iacometti per “Libero Quotidiano”
I testi in corsivo sono di ExportUSA
I due sono stati assolti in sede penale dopo 7 anni. Ad oggi rimane ancora da concludere il procedimento amministrativo / fiscale.
I testo elenca i tre criteri per stabilire la residenza fiscale delle persone giuridiche [e anche fisiche] Detto articolo prescrive che la residenza fiscale di una società è da ritenersi in Italia se sussistono almeno UNA di queste condizioni:
Poiché provare il punto 2] non è molto facile, allora nel predetto articolo 73] è stato inserito il comma 5 bis che recita:
È residente nello Stato l'Ente controllato da soggetti residenti, o amministrati da un Consiglio di Amministrazione o equivalente i cui membri in prevalenza siano residenti nel territorio dello Stato."
Quel salvo prova contraria inverte l’onere della prova. Adesso è il contribuente che deve provare di NON essere residente in Italia e non più l’Amministrazione Finanziaria a provare il contrario [ovvero che la società è residente in Italia]
A partire da queste normative è fiorita, una serie di interpretazioni, sentenze, accertamenti, condanne, ricorsi, nuove interpretazioni, assoluzioni e via così.
Il problema è che, al di là degli aspetti formali della sede legale o amministrativa delle società, tutte in America nel caso di quelle aperte con ExportUSA, ciò che vale è la sede della direzione effettiva della società nonché la definizione di cosa costituisce oggetto principale dell’attività. Su questi criteri estremamente vaghi ed indeterminati agli inizi, si è giocato lo scontro.
Dopo diversi anni di giurisprudenza si cominciano a delineare i contorni della cosa ed ora le definizioni sembrano farsi meno incerte.
Recenti sentenze hanno chiarito che, nell’individuare la sede della direzione effettiva della società va considerato:
il luogo di assunzione delle decisioni chiave per la vita della società […] qualora poi […] si sia in presenza del fenomeno dei gruppi societari [ad esempio nel caso in cui la società italiana detiene la maggioranza della società da aprire negli Stati Uniti. ndr], la questione è più complessa perché, come è ovvio, il potere gestorio di ciascuna controllata [la corporation in America ndr] è sempre condizionato dall’attività di direzione, controllo e coordinamento della società capogruppo [la società in Italia che detiene la maggioranza della corporation americana ndr].
In questo caso la sede della direzione effettiva non potrà essere quella in cui si assumono le decisioni strategiche e si definisce l’assetto organizzativo del gruppo di imprese (sempre coincidente con la sede della società capogruppo e.g. Italia), bensì quella dove vengono assunte le decisioni sulla gestione e direzione quotidiana della società partecipata.
Debbono quindi essere analizzate tutte le attività ordinarie caratterizzate da una certa continuità come, ad esempio, l’attività di organizzazione e controllo dei processi e dei fattori produttivi, la gestione del personale, le attività di relazione con i terzi in loco, la gestione finanziaria».
In altre parole, per decidere dove è basata l’amministrazione della società si deve guardare alle attività di gestione ordinaria, quasi giornaliera, della società stessa.
Un altra interpretazione autentica sancita dal giudice è relativa all’onere della prova. Secondo la sentenza 91/01/2013 della Ctp Como l'esterovestizione della società va sempre provata. Non bastano, infatti, le presunzioni previste dall'articolo 73, comma 5-bis, del Tuir.
Pertanto, secondo la Ctp, la presunzione (relativa) introdotta dal legislatore nel 2006 non esonera l'ufficio accertatore dall'onere di fornire una prova «piena», ossia completa e esaustiva circa la presunta estero vestizione dell'ente non residente. E anche questa è una buona notizia in termini di certezza del diritto.
Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia UE in tema di libertà di stabilimento:
«… la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà; tuttavia, una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate a eludere la normativa dello Stato membro interessato». In questo caso quello che si afferma in maniera chiara è che il solo fatto di avere aperto una società negli Stati Uniti d’America non vuole dire che si stia cercando di compiere atti fraudolenti.
Per ciò che riguarda gli Stati Uniti, in particolare, valgono le norme che si applicano nel caso in cui tra due paesi esiste un trattato contro la doppia imposizione, come appunto tra Italia e America.
Nei paesi con cui l’Italia ha trattati di questo genere, l’amministrazione finanziaria, nel determinare la residenza fiscale della società, deve attenersi o alla cosiddetta tie breaker rule [ovvero una norma che dirime le controversie come nel tennis quando si decidono i casi di parità] Nel caso quindi degli Stati Uniti, la residenza della corporation è determinata dalla sede di direzione effettiva. Se la direzione effettiva è in America, allora sede fiscale della società sono gli Stati Uniti d’America. E questo ci riporta a dove è cominciata la nostra discussione, ovvero come determinare la direzione effettiva. Vi invitiamo a leggere le soluzioni offerte da ExportUSA per facilitare la prova che la vostra società svolge una attività operativa indipendente negli Stati Uniti ed evitare quindi di configurarsi come esterovestita.
ExportUSA apre società di diritto statunitense in tutti gli stati dell'America. Possiamo aprire sia LLC che Corporation
ExportUSA gestisce la contabilità per tutti i tipi di società americane. Prepariamo e presentiamo la dichiarazione dei redditi di fine anno nonché la dichiarazione trimestrale [o mensile, dipende] della Sales Tax
ExportUSA aiuta le aziende ad ottenere i finanziamenti agevolati di SIMEST. La nostra assistenza va dall'analisi iniziale alla rendicontazione del progetto
ExportUSA ottiene per la vostra azienda i finanziamenti che meglio si adattano alle vostre necessità finanziarie ed operative
In America la succursale corrisponde alla "Branch" in americano mentre una società indipendente "Full Branch" in termini fiscali è quella che si chiama CFC - Controlled Foreign Corporation
