Test di sostanzialità, sviluppo e direzione, e abilità essenziali per la richiesta del visto E2

Implicazioni per la decisione sulle richieste dei visti da investitore per gli Stati Uniti

9 FAM 402.9-6(G) The Walsh/Pollard Case

https://www.justice.gov/sites/default/files/eoir/legacy/2012/08/14/3111.pdf

Lo scenario di base per il visto E2 del caso Walsh/Polard implicava l'accordo contrattuale per la fornitura di servizi tra una società estera e un'azienda degli Stati Uniti:

• (1) La società estera ha promesso di fornire alcuni servizi di progettazione tecnica che la società americana non era in grado di eseguire. 
• (2) I servizi di progettazione erano servizi specifici all’interno di un determinato progetto.
• (3) I dipendenti della società straniera forniti da contratto erano altamente qualificati per fornire il servizio necessario. 
• (4) Come da contratto, la società straniera ha creato una filiale negli Stati Uniti per garantire l'adempimento del contratto e per dare servizio ai propri dipendenti. Questa filiale realizzava l’investimento per ottenere il visto E-2.
• (5) I dipendenti che si sono recati negli Stati Uniti per eseguire i servizi sul luogo di lavoro, lo hanno fatto per assumersi responsabilità relative a quello specifico progetto di design. Non sono venuti negli Stati Uniti per riempire i posti vacanti della società americana. Pertanto, è irrilevante che le attività di progettazione siano state eseguite presso la sede dell'entità estera o negli Stati Uniti presso il luogo di lavoro della società americana.

Questa decisione ha seguito le linee guida del Department of States in merito alla classificazione dei visti E-2

Gli elementi di spicco sono:

• (1) Quando si applica il test di sostanzialità, è necessario concentrarsi sulla natura dell'attività. Pertanto, come in questo caso, a volte un investimento di una piccola quantità di denaro potrebbe soddisfare il requisito. 
• (2) Il test di sviluppo e direzione (develop and direct) si applica solo agli investitori, non ai singoli dipendenti.
• (3) Il test delle abilità essenziali come stabilito in 9 FAM 402.9-7 (C) https://fam.state.gov/fam/09FAM/09FAM040209.html#M402_9_4_C ha ottenuto una chiara accettazione.

Il Caso Walsh / Pollard, Lavoro temporaneo e visto E2

Lavoro temporaneo [Job Shop]: la più grande area di confusione che circonda il caso Walsh / Pollard inizialmente riguardava il problema del "job shop". Un "job shop" di solito comporta la fornitura di dipendenti, richiesti da un datore di lavoro, per svolgere compiti prestabiliti. Il datore di lavoro spesso prepara delle job description per tali dipendenti.

Le posizioni che devono essere ricoperte sono spesso posizioni che il datore di lavoro non riesce a coprire per una serie di ragioni, come l'indisponibilità di quel tipo di dipendente, il costo dei dipendenti assunti localmente, ecc. Ad esempio, un produttore ha bisogno di 100 operai per portare a termine il suo ciclo di produzione. Se ne ha solo 50 sulla catena di produzione, potrebbe richiedere ad una agenzia interinale di fornire i 50 operai necessari a coprire le posizioni aperte.

La fattispecie della decisione sul caso Walsh / Pollard non è quella di un "job shop", né facilita in alcun modo la creazione di "job shop" in base alla classificazione dei visti E-2. Anzi, si tratta di uno schema in diretto contrasto con il concetto di "job shop" perchè nel caso Walsh / Pollard si ha un'azienda che crea un nuovo modello di prodotto e che richiede servizi di progettazione ingegneristica che l'azienda stessa non ha né la capacità di eseguire e neppure ha alcuna posizione lavorativa aperta da occupare a tale riguardo.

In tali circostanze è prevedibile che l'azienda possa contrattualizzare con un'altra azienda allo scopo di fornire il design necessario per il modello. Il design contrattualizzato è un prodotto strettamente legato al progetto, non si tratta della copertura delle posizioni lavorative aperte. Il fatto che la società che progetta possa preparare il progetto ovunque, anche nella sede della società appaltatrice, non altera la natura della transazione.